作者：兰台律师事务所罗金川
商品房开发经营过程中，为了实现融资需求，开发商往往通过设定在建工程抵押权，将在建工程及建设用地一并抵押给银行以获取信贷资金。开发商在在建工程抵押权未解除时，进行商品房预售或销售，在实现抵押权时滋生银行能否以设定的在建工程抵押权对抗商品房买受人的争议。本文拟从司法实践的视角对此展开梳理与分析，以防范此类房地产交易风险。
一、在建工程抵押权的立法现状
我国《物权法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》等法律、司法解释均明确正在建造的建筑物可以作为抵押财产，抵押权自登记时设立，抵押权人不限于贷款银行。以正在建造的建筑物设定抵押权，包括在建工程抵押权与预购商品房抵押权。
为进一步规范在建工程抵押，《不动产登记暂行条例》、《房屋登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》以及各地地方性法规、规范性文件，分别对在建工程抵押的概念、在建工程抵押权设立登记、变更登记、转移登记、注销登记、在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记以及其他在建工程抵押办理过程中涉及的相关问题加以明确。关于在建工程抵押相关规定的梳理，请参阅附表“在建工程抵押相关规定一览表”。
二、在建工程抵押权存在的问题
在建工程抵押权最显著的特征在于抵押财产的特殊性，即在建工程抵押权的抵押财产是没有办理所有权初始登记的正在建造的建筑物，从而不能如同已经办理所有权初始登记的建筑物那样办理抵押权登记。为此，现行法律法规均要求在办理房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。这也引发了关于在建工程抵押权登记性质、抵押财产范围及抵押权效力等诸多争议。
（一）在建工程抵押权登记的性质
关于在建工程抵押权登记的性质，存在预告登记说与本登记说之争。《房屋登记办法》第二十五条第三款规定将预告登记与在建工程抵押权登记并列，解释上在建工程抵押权登记应当不属于预告登记（也有主张在建工程抵押登记为预告登记的观点）。办理预告登记与在建工程抵押权登记后，房屋登记机构分别发放《房屋预告登记证明》、《在建工程抵押登记证明》。相反，《上海市房地产登记条例》第五十一条明确以房屋建设工程设立抵押，当事人申请办理的是预告登记。新建房屋所有权初始登记后，房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记。需要注意的是，若采预告登记说，则依据《物权法》第二十条之规定，预告登记期间，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。但抵押权人在能够进行房屋所有权初始登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。此外，在建工程抵押权预告登记有别于抵押权登记，在在建工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记之前，在建工程抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权也将滋生疑窦。
（二）在建工程抵押权抵押财产的范围
在建工程抵押权抵押财产的范围包括建设用地使用权与在建工程。当事人对于建设用地使用权通常不会发生争议，易发生争议的是设定抵押的在建工程的范围如何界定，以及在建工程抵押权登记转为房地产抵押权登记时抵押财产范围的确定。对此，各地出台的相关规定差异较大，本文以北京、上海为例说明如下。
《北京市房屋登记工作规范》第4.1.1.2.2条规定：“在建工程抵押转房屋所有权抵押的，抵押物不包括以下房屋：（一）已经登记为全体业主共有的房屋；（二）已经办理预购商品房抵押权预告登记的房屋；（三）办理在建工程抵押登记后土地上新增的房屋；（四）法律、法规、规章规定的其他情形。”依据上述规定，办理在建工程抵押登记后土地上新增的房屋不属于在建工程抵押权的抵押财产，即便在建工程抵押转为房屋所有权抵押，也不纳入抵押财产的范围。
《上海市房地产登记条例》第六十条第二款规定：“房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记时，其抵押物范围不包括以下房地产：（一）已经办理预告登记的预购商品房；（二）房屋所有权初始登记时已明确的业主共有房地产；（三）不属于房地产开发企业所有的作为公益性公共服务设施的房地产。”上述规定并未将办理房屋建设工程抵押权预告登记后土地上新增的房屋排除在抵押物范围之外。
通过对照不难看出，对于在建工程抵押权所及抵押财产的范围，各地规定分歧较大，这直接关系到抵押权人与商品房买受人的利益。
（三）在建工程抵押权效力的争议
从司法实践看，关于在建工程抵押权效力的争议，集中体现为以下几方面：其一，在建工程抵押权未转为房地产抵押权的，抵押权人能否就竣工后的房地产主张抵押权；在建工程抵押权转为房地产抵押权的，抵押权设立的时间如何认定；其二，在建工程抵押权能否对抗已经支付全部或大部分价款的商品房买受人；其三，商品房买受人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，法院能否依据在建工程抵押权人的申请实施强制执行。
三、各级法院裁判思路
如前所述，对于在建工程抵押权的部分关键问题，国家及地方相关规定尺度并不清晰、统一，学说上众说纷纭。反观司法实务中，各级法院对于这类法律纠纷的裁判思路则表现得相对清晰、统一。从我们梳理的相关司法案例来看，各级法院基本认为在建工程抵押权与房地产抵押权具有时间上和担保功能上的连续一致性，未办理房地产抵押权登记不影响抵押的效力，物权对世效力依然存在。在此基础上，当事人争议的焦点就转变为抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的效力问题。依据《物权法》第一百九十一条第二款、《担保法司法解释》第六十七条第一款之规定，只要在建工程抵押权设定在先，抵押人未经抵押权人同意转让商品房且商品房买受人拒绝涤除抵押权，即便商品房买受人已经支付全部或大部分价款并实际占有，抵押权人仍然有权对抗商品房买受人并继续实现抵押权。法院还认为，因为在建工程抵押权设定在先，商品房买受人应当核实所购商品房是否设定抵押等权利负担，否则商品房买受人不知道抵押权登记将被认定为存在过错，不能对抗法院依据在建工程抵押权人的申请实施的强制执行。
在“中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司确认抵押权纠纷上诉案”（最高人民法院（）民二终字第61号民事判决书）中，最高院裁判认为：“在诉讼中，农行河南路支行提交的证据证明了双方分别于年11月12日、年9月29日及年9月29日向相关部门提出抵押登记申请并得到批准，履行了必要登记手续，抵押权人未获得土地使用权抵押他项权利登记凭证，并非不能获得，而是特定历史条件下当地房地产部门的通常惯例所致，并不能因此影响他项权利登记的公示和公示效力，农行河南路支行应当在年9月29日抵押登记中所确认的.62平方米面积的范围内享有优先受偿的权利。龙岭公司在年12月19日取得《抵押担保借款合同》所涉使用权已抵押的土地之上的建筑物的公房产权证后，虽未按照《城市房地产抵押管理办法》完成新房抵押登记，但不影响抵押的效力，物权对世效力依然存在。”
在“彭先明与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保合同纠纷上诉案”（最高人民法院()民一终字第70号民事判决书）中，最高院认为“《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》以及《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力。大地公司为向贵阳市商业银行借款万元，双方于年7月29日签订《抵押合同》约定，大地公司以其“龙里县综合集贸市场”在建工程正一层，建筑面积．4平方米的房屋所有权作为借款抵押物。同日，双方办理了抵押登记，大地公司取得了龙房龙山镇他字第号《他项权利证书》……彭先明在购买讼争房屋前，应当认真了解购买的标的物是否存在他项权利的状况，并清楚预见房屋交易过程中可能出现的风险。但彭先明不清楚讼争房屋已设定抵押的事实，其关于到当地房地产管理局查证该《抵押合同》档案的主张，庭审中亦未能举证证明该事实的存在。……彭先明对自己行使购买讼争房屋的权利亦未尽足够的注意义务。大地公司在未征得贵阳市商业银行同意的情况下，再行转让讼争抵押物给彭先明的行为，属于《城市房地产抵押管理办法》第49条‘抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者以其他方式处分抵押房地产的，其行为无效；造成第三人损失的，由抵押人予以赔偿’的规定情形，依据《担保法》第49条第1款‘抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效’的规定，大地公司将讼争抵押物转让给彭先明的行为，损害了抵押权人贵阳市商业银行的利益，应认定无效。”
在“秦碧明诉中国工商银行股份有限公司北京宣武支行等申请执行人执行异议之诉案”（北京市高级人民法院()高民终字第号民事判决书）中，北京高院裁判表明：“就在建工程抵押和现房抵押的法律关系而言……通过本案在建工程抵押转为现房抵押的过程来看，年的他项权利证明书载明现房抵押的房屋他项权利证亦为年在建房屋抵押的他项权证京房海其他字第号，存续期限亦从年在建房屋抵押的年8月8日开始，且二者担保的系同一笔债权，现房抵押登记并未先行涤除在建工程抵押登记，而是由在建工程抵押登记转为现房抵押登记，故在建工程抵押与现房抵押，二者具有时间上和担保功能上的连续一致性……需要指出的是，抵押登记本身即具有公示公信力，即秦碧明对抵押登记应当知晓。秦碧明即使不知晓抵押权的存在，亦应认定秦碧明对不知晓抵押权登记存在过错。秦碧明于年从鸿润公司购买房屋时，鸿润公司已经将在建工程抵押给工商宣武支行……本案中，在抵押权存续期间，鸿润公司转让抵押物未通知抵押权人工商宣武支行，亦未告知受让人秦碧明，根据上述法律规定，抵押权人工商宣武支行仍可以行使抵押权……本案诉争房屋的抵押权设定在先，商品房买卖合同签订在后……上述生效判决已经明确指定了执行财产，而本案诉争的房产亦为执行财产的一部分。判决生效后，即产生既判力，非经法定程序不得随意改变或否定其内容和效力。”需要说明的是，该案中，秦碧明依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》主张抵押权应当受到限制，但法院并未支持其主张。
在“刘春广与北京信德永利房地产开发有限公司、中国工商银行股份有限公司北京宣武支行商品房预售合同纠纷上诉案”（北京市第二中级人民法院（）二中民再终字第号民事判决书）中，北京二中院裁判认为：“涉讼《商品房买卖合同》签订时，信德永利公司已将包括涉讼房屋在内的房产抵押给宣武支行并进行登记，但其未将上述事宜告知刘春广。根据当时施行的《担保法》第四十九条之规定，该转让行为无效。现刘春广不同意代信德永利公司向宣武支行清偿债务以消灭抵押权，根据《物权法》第一百九十二条第二款之规定，该抵押权仍为有效。”
附表：在建工程抵押相关规定一览表
序号
规范名称
规定内容
颁行机关/时间
1
《物权法》
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
全国人大
/10/1
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
2
《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》
第四十七条以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
最高院
/12/13
3
《不动产登记暂行条例》
第十九条 属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看：
（二）在建建筑物抵押权登记；
国务院
4
《房屋登记办法》
第十九条 办理下列房屋登记，房屋登记机构应当实地查看：
（二）在建工程抵押权登记；
建设部
/7/1
第二十五条第三款预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明。
第五十九条 以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。
第六十条 申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：
（一）登记申请书；
（二）申请人的身份证明；
（三）抵押合同；
（四）主债权合同；
（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；
（六）建设工程规划许可证；
（七）其他必要材料。
第六十一条 已经登记在建工程抵押权变更、转让或者消灭的，当事人应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记：
（一）登记申请书；
（二）申请人的身份证明；
（三）登记证明；
（四）证明在建工程抵押权发生变更、转移或者消灭的材料；
（五）其他必要材料。
第六十二条在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
5
《城市房地产抵押管理办法》
第二条 凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动的，应当遵守本办法。
地上无房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的，不适用本办法。
建设部
/8/15
第三条第五款本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
第十一条 以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。
第二十八条 以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：
（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；
（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；
（三）已投入在建工程的工程款；
（四）施工进度及工程竣工日期；
（五）已完成的工作量和工程量。
第三十四条 以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押人颁发《房屋他项权证》。
以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
6
《最高人民法院关于城市房地产抵押管理办法在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》([]行他字第8号)
在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。
最高院
/11/28
7
《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》（京国土籍[]号）
一、本通知所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行（包括其它法定金融机构）作为偿还贷款履行担保的行为。
十、房屋已竣工验收或实际投入使用的，房地产开发企业应依法抓紧办理房屋初始登记，不得再按在建工程办理抵押登记手续。
十一、已经办理在建工程抵押登记的房地产开发项目已竣工验收或实际交付的，房地产开发企业应在依法办理房屋初始登记后，向市、区县建委、房管局申请办理在建工程转现房抵押登记。然后再向市、区县国土资源部门申请办理土地使用权抵押变更登记手续。
北京市国土局、北京市建委
/9/29
8
《北京市房屋登记工作规范》
4.1.1.2在建工程抵押转房屋抵押登记
4.1.1.2.1提交材料
在建工程抵押转为房屋所有权抵押登记的，抵押人、抵押权人应当提交下列材料：
（一）登记申请书；
（二）申请人身份证明；
（三）房屋所有权证；
（四）国有土地使用权证；
（五）在建工程抵押登记证明；
（六）以在建工程设立抵押的主债权合同、抵押合同；
（七）抵押人与抵押权人关于在建工程抵押转为房屋所有权抵押的书面协议；
（八）其他必要材料。
4.1.1.2.2在建工程抵押转房屋抵押的抵押物范围
在建工程抵押转房屋所有权抵押的，抵押物不包括以下房屋：
（一）已经登记为全体业主共有的房屋；
（二）已经办理预购商品房抵押权预告登记的房屋；
（三）办理在建工程抵押登记后土地上新增的房屋；
（四）法律、法规、规章规定的其他情形。
4.1.1.2.3准予登记条件
符合下列条件的在建工程抵押转房屋所有权抵押登记申请，应当准予登记：
（一）申请人与身份证明主体一致；
（二）申请人与在建工程抵押登记证明记载的抵押人、抵押权人一致；
（三）抵押人与土地使用权证记载的权利人一致；
（四）不属于不予登记或者暂缓登记的情形。
北京市住建委
/4/21
9
《上海市房地产登记条例》
第五十一条 有下列情形之一的，当事人可以共同申请预告登记：
（三）以房屋建设工程设立抵押及其抵押权的转让；
上海市人大常委会
/7/1
第五十五条 申请房屋建设工程抵押权预告登记，应当提交下列文件：
（一）申请书；
（二）身份证明；
（三）建设工程规划许可证；
（四）房屋建设工程总承包合同或者施工总承包合同；
（五）抵押担保的主债权合同；
（六）设立抵押权的合同。
房屋建设工程抵押权发生转让或者变更的，申请预告登记时，除提交前款规定的文件外，还应当提交房屋建设工程抵押权转让或者变更的证明文件。
第六十条新建房屋所有权初始登记后，其房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记。
房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记时，其抵押物范围不包括以下房地产：
（一）已经办理预告登记的预购商品房；
（二）房屋所有权初始登记时已明确的业主共有房地产；
（三）不属于房地产开发企业所有的作为公益性公共服务设施的房地产。
特别声明：本文仅以现行有效的相关法律、法规及政策为依据，如相关依据有所调整，以调整后的为准。
(图片：来自网络)
